Bilindiği gibi dünyanın bir çok yerinde insan hakları ihlalleri devletler eliyle yapılmaktadır. Türkiye özelinde de özellikle son 3 yıldır binlerce kadın-erkek, yaşlı-çocuk, hamile-hasta ayrımı yapılmaksızın tutuklanmaktadır.
Tutuklanan kişiler arasında daha önce toplumda tanınan gazeteci, yazar, akademisyen, aktivist, hukukçu, diplomat, işadamı, eğitimci, bürokrat ve hatta sporcular dahi bulunmaktadır. Mevcut Erdoğan rejimi bu kişileri terör veya darbecilikle suçlarken en büyük delil olarak, IAJ (Uluslararası Yargıçlar Birliği) tanımlaması ile WhatsApp benzeri bir iletişim programı olan ByLock programını kullanmayı kabul etmiştir.
Derneğimiz, sayısı 200 binleri bulan bu mağdur kitlesi için hukuki çalışmalar başlatmıştır. Bu çalışmaların en başında ByLock kullanıcılarının kişisel verilerinin saklandığı (Baltic/Cherry Server, Litvanya) Litvanya’da adli makamlara suç duyurularında bulunmuştur.
Aynı zamanda üyelerimiz tarafından ByLock kullanıcı kişisel verilerini depolayan Baltic/Cherry Server’a mailler ile bu bilgilerin Türk İstihbarat Teşkilatı tarafından nasıl alındığı sorulmuştur. Bununla beraber Litvanya Parlementosu Hukuk Düzeni Komitesine Türkiye adli makamları ile bu konuda bir adli yardımlaşma yapılıp yapılmadığı sorulmuştur.
Gelen cevaplara göre;
- Litvanya Savcılığı, yazdığı karar metninde kısaca; 200 binden fazla kullanıcının kişisel verisinin Türk makamlarınca resmi/hukuki bir yolla alınmadığı, muhtemelen Baltic Server dan Claudia Martins sahte adlı bir müşteri kılığında hacklenmiş olabileceği belirtilmiştir.
- ByLock kişisel verilerinin saklandığı Baltic/Cherry Server’dan gelen cevapta ise hiçbir adli veya istihbari bir kuruma bilgi verilmediği belirtilmiştir.
- Litvanya Parlementosu Hukuk Düzeni Komitesi de yine ByLock konusunda Türk makamları ile adli yardımlaşma yapılmadığı ifade edilmiştir.
Bu durumda; Türk adli makamları daha önceki AİHM kararlarına ve kişisel verileri koruyan kanunları yok sayarak binlerce kişiyi istihbari olarak ele geçirdiğini kabul ettiği yasal olmayan ve suç olmayan bir veri ile tutuklayarak insan haklarını ihlal etmiştir/etmektedir.
Aşağıda yönetim kurulumuz adına Av. Fatih Şahinler’in kısa hukuki değerlendirmesinde detaylı görüleceği gibi istihbari veriler delil olarak kullanılamaz ve hüküm verilemez. ByLock iddiası ile verilen tüm kararlar kanuni ve bilimsel değildir.
Kısaca; Yukarıda belirttiğimiz evraklar sitemize orijinal ve onaylı olarak konulmuştur. Bu belgeleri tüm dünya kamuoyuna ilan ederek mağdur olan kişilerin avukatları aracılığı ile mahkemelerine ibraz edebileceğini duyururuz. Hakları çiğnenen tüm mağdurlar için sonuna kadar hukuki mücadelemiz sürecektir.
HRD Yönetim Kurulu
Ceza yargılamalarında somut gerçeğe ulaşmak için 5271 Sayılı CMK’nın 217/2.maddesinde “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Fakat bu her türlü delil ifadesi sınırsız değildir. Anayasa’nın 38/6.maddesinde “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemeyeceği” düzenlenmiş; buna paralel olarak CMK’nın 206/2-a maddesinde de
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil
aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde
edilmişse.
Hükmü ile yargılamayı yapan mahkemeye, delillerin hukuka uygun olup olmadığını, değerlendirme ve hukuka aykırı elde edilmiş olan delilleri reddetme görevi verilmiştir. Bu nedenle hukuka aykırı bir biçimde elde edildiği anlaşılan delillerin, hükme esas alınmaması gerekmektedir.
Anayasanın 38/6, 5271 Sayılı CMK’nın 217/2 ve 206. maddelerindeki bu açık ve emredici düzenlemeler nedeniyle, hukuka uygun bir biçimde elde edilmemiş olan hiçbir bilgi ve bulgu, ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamaz, hükme esas alınamaz.
Sitemize eklemiş olduğumuz karar tercümesinden anlaşılacağı üzere şu anda ceza yargılamalarında delil olarak kabul edilen ByLock verilerinin yasalarımıza belirtilen kurallara aykırı olarak elde edildiğini apaçık göstermektedir. Dijital verilerin ne şekilde elde edileceği ve delil niteliği kazanacağı 5271 Sayılı CMK’nın 134. Maddesinde, iletişimin tesbiti ve denetlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin ise 5271 Sayılı CMK’nın 135. Maddesinde düzenlenmiştir.
Ekte bahsettiğimiz kararı dileyen ve ihtiyacı olan herkesin mahkemelere Anayasanın 38/6, 5271 Sayılı CMK’nın 217/2, 206, 134 ve 135. Maddelerine açıkça aykırılığını belirten bir dilekçe ekinde ve ayrıca sözlü olarak mahkemelere sunmalarının faydalı olacağını ümit ediyoruz.
BİLGİSAYARLARDA, BİLGİSAYAR PROGRAMLARINDA VE KÜTÜKLERİNDE ARAMA, KOPYALAMA VE ELKOYMA
Madde 134 – (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.
BEŞİNCİ BÖLÜM: TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ
İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI
Madde 135 – (1) (Değişik cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, … mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, … mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3. İşkence (Madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
7. Parada sahtecilik (Madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),
9. (Ek alt bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) *1* Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11. Rüşvet (Madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.
c) (Ek bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bankalar Kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, *1*
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
DELİLLERİN ORTAYA KONULMASI VE REDDİ
Madde 206 – (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/05/2005-5353 S.K./29.mad) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.
c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.
(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.
(4) (Madde metninden çıkarılan fıkra: 25/05/2005-5353 S.K./29.mad)
DELİLLERİ TAKDİR YETKİSİ
Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar
MADDE 38- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
Ceza sorumluluğu şahsîdir.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) (Mülga: 7/5/2004-5170/5 md.)
(Değişik: 7/5/2004-5170/5 md.)Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.
İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.
(Değişik: 7/5/2004-5170/5 md.)Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez.
Av. Fatih Şahinler