Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 30 Ocak 2019’da ‘Adli ve idari yargılamalarda elektronik delillere dair kılavuz ilkeleri’ yayınladı.

ByLock yargılamalarına dair önemli ilkeler içeren eden Kılavuz ilkelerini, Erdoğan rejimi tarafından tutuklanan binlerce hukukçunun haklarını savunmak ve seslerini duyurmak için kurulan Arrested Lawyers Initiative (Tutuklu Hukukçular Girişimi) Türkçe’ye tercüme etti.

Tercüme edilen kılavuzda yer alan ve size yardımcı olacağını düşündüğümüz ilkelerin başlıkları şöyle:

• Uzaktan ifade alma;
• Elektronik delillerin kullanımı;
• Delil toplanması, elde edilmesi ve iletimi;
• İlgililik;
• Güvenilirlik
• Depolama ve muhafaza;
• Arşivleme;
• Farkındalık oluşturma, gözden geçirme, öğretim ve eğitim.

---

---

İŞTE KILAVUZ’UN TÜRKÇE TERCÜMESİ – 30 OCAK 2019

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi,

Avrupa Konseyi’nin amacının, bilhassa yasal hususlara ilişkin ortak kuralların kabulünü destekleyerek, üye devletler arasında daha sağlam bir birlik oluşturmak olduğunu göz önünde bulundurarak;

Medeni ve idari dava ve işlerde mahkemelere ve yargılama yetkisini haiz diğer yetkili makamlara, hukuku meslek edinmiş kimselere ve bu dava ve işlerin taraflarına elektronik delillerin nasıl ele alınması gerektiğine ilişkin olarak işlevsel bir kılavuz ortaya koymanın gerekliliğini dikkate alarak;

Bu kılavuz ilkelerin üye devletlerin ulusal mevzuatını bağdaştırmaktan ziyade ortak bir çerçeve çizmek amacını taşıdığının bilincinde olarak;

Üye devletlerin yasal sistemlerinde görülen çeşitliliğe saygının bir gereklilik olduğunu telakki ederek;

Üye devletlerin yargı sistemlerini dijitalize etme hususunda gösterdikleri gelişmenin farkında olarak;

Yine de, yargı sistemlerinde elektronik delillerin etkili bir şekilde yönetilebilmeleri önünde yer alan ortak standartların yokluğu, delil toplama süreçlerinin çeşitliliği ve karmaşıklığı gibi engellerin farkında olduklarını bildirerek;

Yargı sistemleri içerisinde ve mahkeme sürecinde elektronik delillerin kullanımının kolaylaştırılmasına duyulan ihtiyacın altını çizerek;

Üye devletlerin günümüzde elektronik delil kullanımında ortaya çıkan aksaklıkları incelemelerine ve yeni elektronik delil prensiplerinin ve pratiklerinin ortaya konabileceği veya var olan prensip ve pratiklerin iyileştirilebileceği alanların tespitini yapmalarına ilişkin bir gerekliliğin varlığının bilincinde olarak;

Bu kılavuz ilkelerin amacının mevzuatta ve uygulamada görülen aksaklıklara yönelik elverişli çözümler sağlamak olduğunu belirterek;

Üye devletlere, medeni ve idari dava ve işlerde elektronik delillerin kullanımına ilişkin olarak ortaya çıkan problemlere cevaben üye devletlerin yargı ve diğer uyuşmazlık çözüm mekanizmaları nezdinde yürüttükleri uyum çalışmalarında onlara yardımcı olmak amacıyla ve bu çalışmalarda etkili bir araç olur düşüncesiyle aşağıda yer alan kılavuz ilkeleri kabul eder; ve üye devletleri söz konusu kılavuz ilkelerin uygulanması amacına yönelik olarak bu ilkelerin elektronik delillerden sorumlu olan, veya bu delillerin ele alınmasında görevli bulunan, şahısların aracılığıyla olabildiğince geniş bir kitleye yaymaya davet eder.

Amaç ve kapsam

Kılavuz ilkelerin konusunu;

• uzaktan ifade alma;
• elektronik delillerin kullanımı;
• delil toplanması, elde edilmesi ve iletimi;
• ilgililik;
• güvenilirlik
• depolama ve muhafaza;
• arşivleme;
• farkındalık oluşturma, gözden geçirme, öğretim ve eğitim;

hususları oluşturmaktadır.

Kılavuz ilkeler, hiçbir şekilde bu ilkeler belli tür elektronik delillerin kanıt gücünü haiz olduklarına dair bir kabul getiriyor şeklinde yorumlanmamalı ve yalnızca ulusal mevzuatla çakışmadıkları sürece uygulanmalıdırlar.

Kılavuz ilkeler yargı sistemlerinde ve mahkeme uygulamalarında elektronik delillerin kullanımını ve yönetimini kolaylaştırmayı hedeflemektedir.

Tanımlar

Bu kılavuz ilkelerin amacı doğrultusunda:

• Elektronik delil:“Elektronik delil” işleyişi bir yazılım programına ya da bir bilgisayar sisteminde veya ağında tutulan veya bu sistem veya ağ üzerinden aktarılan veriye bağlı olan herhangi bir cihaz tarafından oluşturulan veya bu cihaz içerisinde yer alan veriden elde edilmiş her türlü delil anlamına gelmektedir.
• Metadata:“Metadata” diğer elektronik verilere ilişkin olup delilin kimliğini, kaynağını veya tarihini belirleyebilmesinin yanında ilgili tarihlerin ve zamanların tespitini sağlayabilme potansiyeline sahip elektronik bilgi anlamına gelmektedir.
• Güven hizmeti: Aşağıda yer alan unsurları içeren elektronik hizmet:

1. Elektronik imzaların, elektronik mühürlerin ya da elektronik zaman damgalarının oluşturulması, doğrulanması ve geçerli kılınmaları; kayıtlı elektronik dağıtım hizmetleri ve bu hizmetlere ilişkin sertifikalar; ya da
2. İnternet sitesi doğrulama hizmetleri için sertifika oluşturulması, bu sertifikaların doğrulanması ve geçerli kılınmaları; ya da
3. Elektronik imzaların, mühürlerin muhafazası veya bu hizmetlere ilişkin sertifikalar

•  Mahkeme: Yargılama yapma yetkisiyle donatılmış ve bu yetkinin icrasında elektronik delillerden faydalanan her türlü yetkili makam.

Temel prensipler

Elektronik delillerin sahip oldukları potansiyel ispat gücü ulusal mevzuat doğrultusunda mahkemeler tarafından karara bağlanır.

Elektronik deliller; bilhassa delillerin kabul edilebilirliğine, gerçekliğine, kesinliğine ve bütünlüğüne ilişkin hususlar açısından diğer delillerle aynı şekilde değerlendirilmelidir.

Elektronik deliller tarafları dezavantajlı bir konuma sokacak ya da taraflardan herhangi birine hâksiz bir avantaj sağlayacak şekilde ele alınmamalıdır.

Kılavuz ilkeler

Uzaktan ifade alma

1. İfade alma, delilin doğasına aykırı olmamak koşuluyla, teknik araçlar kullanılarak uzaktan yapılabilir.
2. Mahkemeler, ifade almanın uzaktan yapılıp yapılmayacağına karar verirken bilhassa aşağıda yer alan faktörleri göz önünde bulundurmalıdırlar:

• Delilin önemi
• İfadesi alınacak kişinin statüsü
• Delilin aktarılacağı video bağlantısının güvenliği ve bütünlüğü
• İfadesi alınacak kişinin mahkeme huzuruna getirilmesinin yol açacağı masraflar ve zorluklar.

1. Uzaktan ifade almanın: a) duruşmada hazır bulunan kişilerin, duruşmanın halka açık yapıldığı durumlarda halkın, göreceği ve duyacağı şekilde ve, b) ifadesi alınacak kişide, ifadesinin etkili ve adil bir şekilde alındığına ilişkin bir şüphe oluşmasının önüne geçmek için gerekli olduğu ölçüde bu kişinin duruşmayı izleyebileceği ve duyabileceği şekilde, yapılması gerekmektedir.
2. Uzaktan ifade alma süreci ve bu süreçte kullanılan teknolojiler bu delilin kabul edilebilirliğine ve ilgili kişilerin mahkeme tarafından kimlik tespitlerinin yapılmasına engel oluşturmamalıdırlar.
3. İfade almanın hususi veya halka açık bir bağlantı kullanılarak yapılmasından bağımsız olarak video konferansının kalitesi sağlanmalı ve ifadenin üçüncü şahıslar tarafından dinlenmesinin önüne geçmek adına video sinyali şifrelenmelidir.

Elektronik delillerin kullanımı

1. Mahkemeler elektronik delilleri reddetmemeli ve yalnızca elektronik bir formatta toplandıkları ve/veya sunuldukları için yasal olarak haiz olmaları gereken etkiden bu delilleri yoksun bırakmamalıdırlar.
2. Kural olarak mahkemeler, yalnızca gelişmiş, kaliteli ve benzeri şekilde güvence altına alınmış bir elektronik imzanın yokluğunu gerekçe göstererek elektronik delilleri yasal olarak haiz olmaları gereken etkiden yoksun bırakmamalıdırlar.
3. Mahkemeler metadatanın sahip olduğu ispat değerinin ve bu verileri kullanmamanın yol açacağı potansiyel sonuçların farkında olmalıdırlar.
4. Taraflar elektronik delilleri, delilin çıktısı alınmış halini de tedarik etmek zorunda olmadan, orijinal elektronik formatında ibraz edebilmeliler.

Delillerin toplanması, elde edilmesi ve iletimi

1. Elektronik delil makul ve güvenilir bir metot izlenerek toplanmalı ve bu delillerin mahkemelere ibrazı güven hizmetleri gibi güvenilir hizmetler kullanılarak sağlanmalıdır.
2. Elektronik delillerin elektronik olmayan delillere nazaran sahip olduğu daha yüksek tahrip olma veya kaybolma riski göz önüne alındığında, üye devletler elektronik delillerin güvenilir bir şekilde elde edilmesi ve toplanmasına ilişkin olarak özel prosedürler geliştirmelidirler.
3. Mahkemeler, elektronik delillerin yabancı ülke sınırları içerisinde elde edilmesi ve toplanmasına bağlı olarak ortaya çıkması muhtemel sorunların, sınır aşan dosyalardakiler de dahil olmak üzere, farkında olmalıdırlar.
4. Mahkemeler sınır aşan delil toplama durumlarında birbirleriyle işbirliği içerisinde olmalıdırlar. Delil toplanmasına dair kendisine talepte bulunulan mahkeme, talepte bulunan mahkemeyi delilin hangi koşullara bağlı olarak toplanabileceği, bu bağlamda hangi kısıtlamaların da söz konusu olduğu hususunda bilgilendirmelidir.
5. Elektronik deliller, delillerin başka mahkemelere iletilmesini kolaylaştıracak şekilde toplanmalı, düzenlenmeli ve ele alınmalıdır.
6. Dava sürecinin daha etkin bir şekilde işleyebilmesine yardımcı olmak adına elektronik delillerin iletiminin elektronik araçlar vasıtasıyla yapılması teşvik edilmelidir.
7. Elektronik delillerin iletiminde kullanılan sistemler ve cihazlar bu delillerin bütünlüğünü muhafaza edebilecek nitelikte olmalıdırlar.

İlgililik

1. Mahkemeler, bilhassa elektronik delillerin gereğinden fazla ve şüpheli temininin ve bu delillere gereğinden fazla ve şüphe uyandıracak şekilde talebin oluşmasının önüne geçmek amacıyla elektronik delillerin yönetiminde aktif rol almalıdırlar.
2. Mahkemeler, özellikle delillerin ispat gücüne ilişkin olarak ortaya atılan veya elektronik delillerle oynandığına dair bir iddianın varlığı halinde elektronik delillerin uzmanlar tarafından incelenmesini isteyebilir. Bu uzmanların ilgili konu dahilinde yeterli tecrübeye sahip olup olmadıkları mahkemeler tarafından karara bağlanmalıdır.

Güvenilirlik

1. Delillerin güvenilirliğine ilişkin olarak mahkemeler, elektronik verilerin kaynağına ve gerçekliğine dair ilgili her türlü hususu göz önünde bulundurmalıdır.
2. Mahkemeler güven hizmetlerinin elektronik delillere güvenin kurulması noktasında sahip oldukları değerin farkında olmalıdırlar.
3. Ulusal yargı sisteminin izin verdiği ölçüde ve mahkemenin bu konudaki takdir yetkisini bertaraf etmeden; elektronik veriler, bu verilerin doğruluğuna ilişkin olarak taraflardan biri itiraz etmediği taktirde, delil olarak kabul edilmelidirler.
4. Ulusal yargı sisteminin izin verdiği ölçüde ve mahkemenin bu konudaki takdir yetkisini bertaraf etmeden; imzalayan şahsın kimliğinin doğrulandığı ve verinin bütünlüğünün güvence altına alındığı durumlarda, aksine ilişkin olarak makul şüphelerin ortaya çıkmaması halinde veya bu tarz şüphelerin ortaya çıkmasına kadar elektronik verilerin güvenilir olduğu varsayılmalıdır.
5. Uygulanacak hukukun savunmasız kişi kategorisine giren bireyler için özel koruma getirdiği durumlarda söz konusu hukuk bu kılavuz ilkeler nazarında önceliğe sahiptir.
6. Ulusal yargı sisteminin izin verdiği ölçüde, bir kamu otoritesinin taraflardan bağımsız olarak bir elektronik delili bir yerden bir yere aktarması durumunda, söz konusu delilin içeriği aksi ispat edilene kadar kesinleşmiş kabul edilir.

Depolama ve muhafaza

1. Elektronik deliller bunların okunabilirliğinin, ulaşılabilirliğinin, bütünlüğünün, gerçekliğinin, güvenilirliğinin ve gerekli olduğu yerde gizliliğinin ve delillerin ilgili bulundukları şahısların özel hayatlarının gizliliğinin muhafaza edilmesini sağlayacak şekilde saklanmalıdır.
2. Elektronik deliller bunların hangi bağlamda oluşturulduğunun açık bir şekilde ortaya konmasını sağlamak adına standart hale getirilmiş metadatalarla birlikte muhafaza edilmelidir.
3. Bilgi teknolojilerinde yaşanan gelişmeleri de göz önüne alarak, muhafaza altında bulunan elektronik delillerin zaman içerisinde okunabilirliklerini ve ulaşılabilirliklerini kaybetmelerinin önüne geçilmelidir.

Arşivleme

1. Mahkemeler elektronik delilleri ulusal hukukun öngördüğü şekilde arşivlemelidirler. Elektronik arşivler bütün güvenlik gerekliliklerini sağlar nitelikte olmalı ve verilerin bütünlüğünü, gerçekliğini, gizliliğini, kalitesini garanti altına almalarının yanı sıra özel hayatın gizliliğine saygı prensibini de garanti etmelidirler.
2. Elektronik delillerin arşivlenmesi işlemi nitelikli uzmanlar tarafından yürütülmelidir.
3. Veriler elektronik delillere erişimi muhafaza etmek için gerekli olduğu taktirde yeni bir depo medyasına taşınmalıdır. 

Farkındalık oluşturma, gözden geçirme, öğretim ve eğitim

1. Üye devletler elektronik delillerin medeni ve idari iş ve davalardaki faydalarına ve değerine ilişkin farkındalığı artırmaya yönelik çalışmalarda bulunmalıdırlar.
2. Üye devletler elektronik delillere ilişkin olarak var olan teknik standartları denetim altında tutmalıdırlar.
3. Mesleklerinin gereği olarak elektronik delillerle uğraşan her şahsa, bu delillerin nasıl ele alınması gerektiğine ilişkin gerekli disiplinler arası öğretime erişim imkânı sağlanmalıdır.
4. Hakimler ve hukuku meslek edinmiş kişiler elektronik delillerin ulaşılabilirliğine ve değerine etki edebilecek bilgi teknolojilerine dair gelişmelerin farkında olmalıdırlar.
5. Hukuk eğitiminin kapsamına elektronik cihazlara ilişkin modüller eklenmelidir.

---

---

Kaynaklar:
– https://www.coe.int/en/web/portal/-/committee-of-ministers-adopts-guidelines-on-electronic-evidence-in-civil-and-administrative-proceedin-1

– https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=0900001680902e0c

Türkiye’de ByLock kullanıcısı olduğu iddiasıyla onbinlerce kişi haksız yere hapsedildi. Ancak ortaya çıkan yeni bilgi ve belgeler, ‘ByLock’ kullanmanın suç olmadığını ve soruşturmalarda kullanılan ‘Bylock’ verilerinin ‘hukuki delil’ sayılamayacağını ortaya çıkardı.

1- LİTVANYA MECLİSİ HUKUK DÜZENİ KOMİTE KARARI

Türkiye’de, Server’ı Litvanya’da olan ByLock iletişim uygulamasına istinaden yapılan toplu tutuklamalar ve zulümler üzerine Litvanya’daki bazı insan hakları örgütleri konuyu ele almış ve Litvanya Parlamentosu Hukuk Düzeni Komitesinde gündeme taşımıştır. İddialar, Litvanya Meclisi Hukuk ve Hukuk Düzeni Komitesi’nde kapalı oturumda ele alınmış; Komite Başkanı Julius Sabatauskas, ‘Türkiye’nin verileri ‘usulüne uygun olarak elde ettiğine dair bilgi bulunmadığını’ şu cümlelerle açıklamıştır:

The Committee has been informed that state authorities (Ministry of Justice, Ministry of Foreign Affairs, General Prosecutors Office, State Security Department, Police Department) did not receive request for legal assistance from Turkish Authories concerning the matters specified in application.
(Bu belge, ‘Bylock’ Soruşturmalarında kullanılan verilerin hem İç hukuka hem de Uluslararası hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ve ‘hukuki delil’ sayılamayacağını ortaya çıkardı.)

Litvanya Parlamentosu Hukuk Düzeni Komitesinin ByLock oturumunun yazılı metni bulunmaktadır. Metin bizzat Litvanya Parlamentosu’ndan alınmış ve apostill ile onaylatılmıştır. Yaptırılan apostill onayı ile Türkiye’de de geçerli bir belge hüviyetine gelmiş olan evrak, ByLock verilerinin MİT tarafından kanunsuz olarak ele geçirildiği veya uydurulduğuna ilişkin Parlamento seviyesinde alınmış bir belgedir.

---

2- Litvanya Savcılık Kararı için,

Litvanya’da Cherry (Baltic) Server’a karşı açılan soruşturma tutanaklarında ise Litvanya savcılık makamlarının resmi evraklarında ise Cherry (Baltic) Server’ın ByLock için kiraladığı datayı ByLock kullanımı bittikten sonra Claudia R Martins adında başka bir kullanıcı tarafından kiralanarak ByLock kullanıcı kişisel bilgilerinin çalınmış olabileceği belirtilmiştir.

ByLock mağdurlarının Litvanya’daki Baltic Server firmasına açılan dava neticesinde 19.06.2017 tarihli Litvanya Villnius City District Court (Prosecutor Regimantas Zukauskas)  kararına göre, ‘ByLock kullanıcısı Cherry (Baltic) Server kullanımını 02.03.2016 tarihinde bırakmıştır. Hemen sonrasında 10.03.2016 tarihinde ise şüpheli bir şekilde aynı datayı kiralayan ve muhtemelen gerçek olmayan Claudia R Martins adında ki başka bir kullanıcı tarafından data içindeki bütün kişisel kullanıcı mesajları ve ID’leri kopyalanarak ele geçirilmiştir.’ Bu durumda ismi gerçek olmayan bir kişi tarafından ByLock datasını şüpheli bir şekilde kiralayarak ByLock kullanıcılarının kişisel verileri çalınmış olabileceği belirtilmiştir. Litvanya savcılığının bu kararı, ByLock kullanıcı kişisel verilerinin Türk İstihbarat Teşkilatı (MİT) tarafından hukuki olmayan yollardan elde edildiğini, bir başka ifade ile çalındığını veya uydurulduğunu ortaya çıkarmıştır.

---

3 – Litvanya’da bulunan Cherry (Baltic) Server’in Açıklaması:

ByLock mağdurları tarafından Litvanya da bulunan Cherry (Baltic) Server’a sorulan ‘şirket bünyenizde tutulan ByLock kullanıcı kişisel verileri Türk makamları ile siz mi paylaştınız’ sorusuna, Cherry (Baltic) Server yetkilileri ‘hayır’ şeklinde yanıt verdiler. ‘ByLock’ mağdurları doğrudan Cherry Server’e mail yolu ile ulaşarak da bilgi alabilirler.

E-POSTA ADRESİ: info@cherryservers.com